这里要区分工抵房有无网签备案、预告登记的情形。
(一)仅有工抵房协议,未网签备案、预告登记
1、购房人能否排除强制执行?
工抵房最终通过层层抵款最后落实到具体的购房人,购房人在与发包方签订了房屋买卖合同之后、未及时网签备案的情形下,是否能排除案外人对发包方名下工抵房查封的强制执行行为?
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
可见,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和第29条,在未办理网签备案、预告登记的情形下,与发包方签订房屋买卖合同的购房人只有无过错买受人和商品房消费者两类特殊债权人才具有排除执行的权利。
(笔者观点:1、因为发承包双方协议物抵,购房款可视为完全支付。根据执异规定,可以排除执行。2、实质上是工程价款优先受偿权能否转让的问题。根据《民法典》及司法解释一规定,优先权优于抵押权。3、根据优先权的批复,居住房的优先权比商用房的优先权更优。排序应当是这样的:居住房的优先权>工程价款优先受偿权>抵押权。思考:相关法律法规没有提及商用房的优先权。是不是商用房的优先权,就劣后于抵押权?)
2、关于施工方能否排除执行,并无具文,司法实践中,极具争议。以下是笔者的分析——
开发商与承包方签订工抵房抵款协议,属于法律上规定的以物抵债协议。承包方在尚未取得房屋产权情况下是否能以其享有的工程价款优先受偿权申请排除抵押权人或者其他普通债权人的查封执行?实务中存在不同的观点——
1.肯定观点认为,前文已论述从建设工程优先受偿权角度看,《民法典》第807条规定的建设工程优先受偿权不仅赋予承包人通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿,也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿, “以房抵债”只不过是实现工程款优先受偿权的一种方式而已。且优先受偿权可以由新债权人(购房人)继受,《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条规定:“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”故无论是承包方还是被指定购买工抵房的购房人均可以其享有的工程价款优先受偿权申请执行异议排除强制执行(参考案例:最高院在(2020)最高法民再352号判决书中认为:“紫杰投资公司对大邑银都公司享有的是普通借贷债权,而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权,建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿,案涉房屋系工程款债权的物化载体,本案不适用执行异议和复议规定第二十八条,建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。”
2.否定观点者认为,只有以取得所有权为目的的权利人才能排除执行。承包方享有法定优先受偿权,但其仅能在执行程序中主张优先受偿,也就是仅能就执行标的物变价款参与分配优先受偿,而不能排除执行。最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要即持有该否定观点。
(思考:二巡没有考虑到一个更为复杂的问题,就是房价是动态的。可能上涨,可能下跌,二巡出台这个意见,可能是在房价上涨的情况出台的,如果房价下跌,导致房抵的工程款没有得到全部清偿,怎么处理?是不是承包方还可以找开发商索要?这是对发承包双方合同自治的错误干预,是在房价上涨的情况下,剥夺承包商的利益,如果房价下跌,是不是法院要承担承包方的损失?二巡只考虑到了静态,没有考虑动态下跌,具体实务应该怎么操作更合理,值得我们关注。)
笔者倾向认为,承包方在签订新债清偿性质的工抵房抵款协议后,有权排除抵押权人和普通债权人的强制执行,主要理由有二:
其一、承包方签订工抵房抵款协议属于以折价方式行使法定优先受偿权。在此情形下,承包方享有新旧两个债权,属于选择之债。承包方选择开发商履行新债,则其法定优先受偿权必然转化为对工抵房抵款协议的继续履行。也就是说,抵款协议签订后,承包方的合同目的转化为取得抵债房屋不动产权,只有抵款协议得以完全履行,承包方最终取得工抵房,才能实现承包方的法定优先权。抵押权人或者普通债权人申请人民法院查封执行工抵房,构成对承包方实现优先受偿权的障碍,排除该障碍才能实现民法典第807条的立法目的。最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要将工程款优先权的实现限定为承包方对工程拍卖价款优先受偿,剥夺了民法典第807条规定的承包人以折价方式主张优先权的法定权利,无异于强迫承包人选择履行旧债,没有法定依据,也不符合合同编通则第27条第二款“法律另有规定的”除外情形,显然不足取。
其二、认为承包方接受房屋抵偿工程款不能排除执行,不利于化解复杂债务纠纷,极易造成当事人诉累。工程款优先受偿权属于法定优先权,除了不能对抗商品房消费者,优于抵押权人和其他普通债权人。在抵押权人或者普通债权人申请人民法院查封执行抵债房屋后,如承包方不能排除执行,则意味着承包方只能申请参与分配房屋拍卖款并优先受偿,但其他债权人明知劣后受偿拍卖款的情况下,显然其他债权人没有动力启动执行拍卖程序,进而导致执行程序久拖不决。
当然,如果承包方签订工抵房抵款协议属于债务更新性质,则旧债已经消灭,意味着承包方放弃了旧债中工程款优先受偿权,其在抵款协议项下仅仅享有普通的房屋买受人资格,并无优先取得房屋的资格,承包方仅以抵款协议为由主张排除执行一般不予支持。
(二) 有工抵房协议,且已经网签备案、预告登记
1.网签备案与物权效力的关系
网签备案是商品房预售合同备案的前置程序,但网签备案本身并不具有物权效力,无法对抗第三人。这意味着,即使购房合同已经进行了网签备案,但在没有进行预告登记的情况下,该合同的效力不能及于第三人。
(网签,即网上签约,是指房地产开发企业利用房地产管理部门的网络化管理系统与购房者签订房屋买卖合同,并且在网上进行公布的行为。网签后购房者可以通过预签合同编号在网上签约系统进行查询。网签只是房地产管理部门为规范房地产企业规范销售房屋,防止开发企业捂盘以及“一房多卖”而建立的一个网络化管理系统,并没有直接的法律法规规定开发商不与购房者进行网签的相应处罚。但若因开发商原因无法网签的话,可以按照认购书的约定要求开发商承担相应的违约责任。)
商品房预售合同备案,是指房地产开发企业取得了《商品房预(销)售许可证》和预登记通知单后,在与承购人签订《商品房买卖合同》之日起30日内,由房地产开发企业向项目管辖范围的房产交易管理部门申请办理商品房预售合同备案手续。
《城市商品房预售管理办法》第十条:“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的,应当有书面委托书。”
房屋预告登记是指当事人约定买卖房屋或者转让其他不动产物权时,为了限制债务人处分该不动产,保障债权人将来取得物权而作的登记。在商品房预售中,购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记,以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押等情况出现。
《中华人民共和国民法典》第221条:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90天内未申请登记的,预告登记失效。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释(一)第四条规定:“未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权等物权,或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定,认定其不发生物权效力。”)
2.预告登记的物权效力
预告登记是一种特殊的登记方式,其能够产生物权效力,具备对抗第三人的效力。《民法典》第二百二十一条明确规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。房屋买卖备案登记是预告登记的,可以对抗第三人。但如果预告登记失效后,不能对抗善意第三人。
3.购房合同的网签备案与对抗第三人
如果购房合同只签订了而没有办理网签备案,那么在法律上,该合同不能对抗第三人。
4.办理网签备案后能否对抗第三人
即使购房合同办理了网签备案,如果没有进一步进行预告登记,该合同依然不能对抗第三人。只有当合同进行了预告登记,才能具备对抗第三人的效力。
5.结论
购房合同仅签订而未办理网签备案,不能对抗第三人;即使办理了网签备案,如果没有进行预告登记,同样不能对抗第三人。只有当购房合同进行了预告登记,才能具备对抗第三人的法律效力。因此,为了保障交易安全和自身权益,当事人在购房时应确保合同进行了网签备案,并在适当时候进行预告登记。